'5인 미만' 우리 회사, 진짜인지 따지는 법

"5인 미만이라 수당이 없다"는 말, 먼저 의심하자

연장근로를 해도 가산수당이 없고 연차도 없다는 얘기를 "우리는 5인 미만 사업장이라서"라는 한마디로 들었다면, 그 전제부터 따져볼 필요가 있다. 5인 미만인지 여부는 사장이 사업자등록을 몇 개로 냈는지가 아니라, 법이 정한 방식으로 센 '상시 근로자 수'로 결정되기 때문이다.

고용노동부는 2026년 11월 16일부터 약 두 달간 '가짜 3.3'과 '사업장 쪼개기'가 의심되는 사업장 140여 곳을 대상으로 기획감독에 들어갔다. 명목상 인원만 5인 미만으로 꾸며 법정수당을 피하는 관행을 정조준한 것이다. 내가 다니는 곳이 정말 5인 미만인지 확인하는 기준을 알아둘 때다.

'사업장 쪼개기'가 뭐길래

Los Muertos Crew

사업장 쪼개기는 한 명의 사업주가 실제로는 하나인 사업장을 서류상 여러 개로 나눠, 각각을 상시 근로자 5인 미만으로 위장하는 방식이다. 연장·야간·휴일 가산수당 같은 법정 의무를 피하는 것이 목적이다. 여기에 직원을 근로자가 아닌 사업소득자(3.3% 원천징수)로 신고하는 '가짜 3.3'이 겹치는 경우가 많다.

노동부가 대상을 고른 방식을 보면 핵심이 드러난다. 국세청의 소득세 납부 자료, 재직자의 익명 제보, 근로복지공단·국민연금공단 정보를 종합해, 근로소득자로 신고된 인원은 5명 미만인데 사업소득자까지 합치면 20명이 넘는 사업장을 집중적으로 봤다. 숫자를 나눠 숨겨도 세금과 보험 데이터에는 전체 규모가 남는다는 뜻이다.

상시 근로자 수, 이렇게 센다

상시 근로자 수는 근로기준법 시행령에 계산법이 정해져 있다. 법 적용 사유가 생긴 날 이전 1개월 동안 일한 근로자의 연인원을, 그 기간의 실제 영업일(가동일수)로 나눈다. 정규직만이 아니라 기간제·단시간 근로자도 그날 일했다면 모두 포함하고, 파견근로자는 뺀다.

여기엔 함정 같은 예외가 하나 있다. 평균이 5명 이상으로 나와도, 1개월 중 하루 근무 인원이 5명에 못 미친 날이 절반 이상이면 5인 미만으로 본다. 반대로 평균이 5명에 조금 못 미쳐도 대부분의 날 5명 이상이 일했다면 5인 이상으로 볼 수 있다. 단순 평균만이 아니라 날짜별 인원까지 봐야 하는 이유다.

사업자등록이 여러 개여도 '하나의 사업장'일 수 있다

가장 중요한 지점이다. 사업자등록이나 법인이 여러 개로 나뉘어 있어도, 그것만으로 각각 별개의 사업장이 되는 것은 아니다. 노동부도 복수 사업장 운영 자체가 곧 위법은 아니라고 본다. 관건은 실질이다.

장소가 떨어져 있어도 독립된 하나의 사업이라 부를 만한 독립성이 없으면, 상위 조직과 묶어 하나의 사업으로 본다. 법인이 분리돼 있어도 실제 운영이 사실상 같으면 하나의 사업장으로 판단한 서울행정법원 판결도 있다. 대표이사와 부사장이 같고 주주 구성이 매우 비슷한 점 등이 근거가 됐다. 판단할 때 보는 요소는 대략 이렇다.

• 장소와 시설이 실제로 분리돼 독립적으로 운영되는가
• 인사·노무·회계가 각 사업장별로 따로 관리되는가
• 대표자와 지휘·명령 체계가 서로 다른가
• 직원들이 사업장을 넘나들며 섞여 일하지는 않는가

이 요소들이 '사실상 한 몸'을 가리킨다면, 서류상 몇 개로 나뉘어 있든 하나의 사업장으로 묶일 수 있다.

하나로 인정되면 무엇이 달라지나

상시 5인 이상으로 인정되면 그동안 "우리는 안 된다"던 권리들이 살아난다.

항목	5인 미만	5인 이상
연장·야간·휴일 가산수당	없음	통상임금의 50% 가산
연차유급휴가	없음	적용
주 52시간(연장근로 제한)	없음	적용
부당해고 구제신청	불가	노동위 신청 가능

반대로 최저임금, 주휴수당, 퇴직금, 근로계약서 작성, 휴게시간, 30일 전 해고예고는 5인 미만이라도 지켜야 한다. "5인 미만이라 아무것도 못 받는다"는 말은 이 점에서도 사실이 아니다.

정리하면 스스로 확인해볼 것은 세 가지다. 첫째, 근로소득으로 신고된 인원 외에 3.3%로 처리되는 사람까지 더하면 실제 몇 명이 함께 일하는가. 둘째, 나뉜 사업자등록들이 같은 공간에서 같은 대표의 지시로 돌아가지는 않는가. 셋째, 한 달 치로 보면 하루 5명 이상 일한 날이 절반을 넘지 않는가. 세 질문 중 어느 하나라도 '그렇다'에 가깝다면, 5인 미만이라는 설명을 그대로 받아들이기 전에 노동청 상담이나 진정을 통해 상시 근로자 수부터 확인해볼 만하다.

출처

1. 노동부, '가짜 3.3·사업장 쪼개기' 정조준…140여 곳 기획감독
2. 근로기준법 5인 미만 사업장 적용 범위와 상시근로자 수 계산 기준
3. 회사 규모별 근로기준법 적용 항목